尚权十年丨程雷：羁押必要性审查制度的实施效果与完善方向

文丨程雷

前言：2016年3月19日，由北京市尚权律师事务所主办的，尚权十周年系列活动之——“新刑诉法实施三周年研讨会暨尚权2015年度新刑诉法调研报告发布会”在京召开。这标志着尚权为期三年的“新刑诉法调研项目”进入尾声。

在本次会议中，来自学界、实务界以及律师界的代表首次对新刑诉法实施三年来的落实和执行状况进行了总结并提出相关建议。

2015年度新刑诉法实施调研报告进行了形式上的创新：尚权所负责分发回收试卷，聘请零点调查公司进行数据初步统计，后依托国内著名高校法学院16位青年学者负责撰写最终报告。

今天“尚权刑辩”推出由中国人民大学法学院副教授程雷撰写的报告——《羁押必要性审查制度的实施效果与完善方向》。

一、制度框架与实施状况

羁押必要性审查制度着眼于解决我国司法实践中长期存在的“一押到底”与“实报实销”两大羁押制度中的顽疾，于2012年刑事诉讼法修改过程中新增第93条的规定创设而来。刑事诉讼法第93条规定，犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查，对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日内将处理情况通知人民检察院。

根据新刑事诉讼法第93条之规定，我国首次确立检察机关享有对羁押必要性继续审查的权能，成为妥善处理惩罚犯罪与保障人权两者关系的重要制度。不但有助于强化宪法规定的检察机关的法律监督职能，而且对于保障犯罪嫌疑人、被告人的基本人身权益有着更为重要的意义。随后，最高人民检察院颁布实施《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》（以下简称“高检规则”）专门设置第616条至第621条，为检察院积极履行该职责创造制度条件。经过三年的法律实施实践，检察机关内设机构中承担羁押必要性审查职责的分工经历了由三个部门分段负责到归口管理的变化过程，2016年2月最高人民检察院公布了《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》，将该工作归口为刑事执行检察部门（原监所检察部门）统一办理。

2013年的统计数据显示，全国检察机关“共对不需要继续羁押的犯罪嫌疑人向侦查机关提出予以释放或者变更强制措施的书面建议6141件，已采纳5651件；批准延长侦查羁押期限28021人，不批准406人。”根据笔者进行的相关调研情况来看，当前司法实践中逮捕羁押率依然偏高，捕后变更强制措施依然偏低。据统计，2012年刑事诉讼法实施后的2013年和2014年两年，经检察机关建议解除羁押5.7万人，不足同期逮捕总人数的3%。这一数据体现出了建立羁押必要性审查制度的必要性及其现实意义和发展空间。但是，由于受到侦查机关固有办案理念的影响及我国司法体制的限制，当前的羁押必要性审查制度还存在一定的问题。

（1）检察机关工作人员普遍反映的一点，即他们较为担心且在实践中多有发生的情形就是，即使检察机关发出检察建议，但对方机关并不对该建议积极回应，是减损该制度适用的重要原因。作为建议权的羁押必要性审查职能，由于缺乏刚性效力，适用中困难重重。

（2）侦监部门开展羁押必要性审查是在审查逮捕阶段和补后移送起诉的两个月内进行的。在此期间，一般很少被追诉人或其代理律师提出捕后羁押必要性审查的要求，一方面基层检察院没有精力进行该项审查，另一方面被追诉人可能对检察机关的这项职能不够了解。

（3）要求变更强制措施的一般会直接向公安机关提出，即便是检察机关对羁押必要性进行审查后建议侦查机关变更强制措施也只是一种建议权，并不是强制性的要求或者命令，是否采纳这种建议还是要由侦查机关自行决定。

（4）公安机关对于强制措施的变更工作管理很严，除非犯罪嫌疑人的身体状况发生严重变化，否则一般不会轻易进行变更。在这种状况下，公安机关的不少同志也认为羁押必要性审查制度存在的意义不大。

（5）在整个制度适用过程中律师的角色。因为，律师参与并提出羁押必要性审查申请的状况直接反映了该制度的适用现状。由于我国刑事案件辩护律师辩护率偏低，而在侦查、审查起诉阶段，辩护律师接受委托并参与到诉讼过程中来，一方面告知被羁押人有关该制度的具体内容及被羁押人可以主张的内容，另一方面则可以代为进行某些活动，对推进该制度的适用发挥着重要作用。但律师在这方面重视程度不够，参与积极性不高，是很值得关注的一个问题。

在尚权问卷调查中，当被问及“办理刑事案件过程中，是否曾经根据刑事诉讼法第93条的规定提出过羁押必要性审查的申请”，66.8%的律师表示自己曾经根据刑事诉讼法第93条的规定提出过羁押必要性审查的申请，其中偶尔提出申请的比重居多，占46.5%，有33.3%的律师表示从未提出过羁押必要性审查的申请，经常提出羁押必要性审查申请的律师所占比例仅为20%左右。从该数据可以看出，近八成的律师对于这一新机制关注不够或者重视程度有限。

当被问及“向人民检察院提出羁押必要性审查后，检察院的处理情况”时，接受问卷调查的律师认为，检察院的处理情况以两种情形居多，即从未同意过和偶尔同意，共占比为75.6%，20.7%的检察院处理方式为置之不理，仅有4.9%的处理情况是经常同意，所占比重最低。可见，律师普遍对于这项制度的运行效果持怀疑态度，仅有不足5%的律师相信在提出羁押必要性审查的申请后，检察机关会经常同意相应的申请。

二、制度完善的方向

（一）“归口管理”后的配合协调

最高人民检察院晚近发布的《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定》实行羁押必要性审查职责的归口管理，交由监所检察部门统一负责，对于推动刑事诉讼法第93条的良好实施无疑具有积极意义。然而，强调羁押必要性审查工作的归口管理，并不是否定侦查监督部门、公诉部门及其他相应部门在羁押必要性审查审查活动中的重要作用，更不是切断检察机关与公安机关、法院等主体在刑事司法活动中分工负责、互相配合的关系。在坚持确保检察机关履行法律监督职责的同时，将促成各机关建立顺畅的协调、配合机制作为完善羁押必要性审查机制的配合制度：（1）应当明确基本职责分工，也即在羁押必要性审查过程中以监所检察部门为主体部门、其他部门为辅助部门，发挥监所检察部门在整个羁押必要性审查过程中的作用，也即配合机制的建立应当以满足监所检察部门充分履行法定职责为目标。（2）着手建立案件信息共享机制，确保各个部门协同工作，及时掌握案情的动态变化。（3）有条件的地方，可以尝试建立公诉部门、侦监部门、监所部门与公安、法院等机关间的定期通报制度，建立特殊情况提前告知、预警、紧急处理机制，注重各主体联动配合，共同推动羁押必要性审查工作的开展。（4）此外，如前文所述，检察机关在履行该项职能时还应当注意与看守所的配合与信息互动，顺畅看守所在接收特殊主体提出申请后的转交移送机制，确保检察机关在获取相应审查案件来源的及时性、可靠性。

（二）检察建议质量与说服力

根据最高检规则第619条第二款等规定，审查部门注重自身工作细节也是保证审查工作顺利完成的基础之一。因此，除了要求在客观方面积极营造适用羁押必要性审查制度的条件以外，监所检察部门还应当注意的一个问题即如何提高该部门发出的检察建议的质量。这是检察机关从自身角度出发反思为什么该制度实施效果不理想的一个角度，也即从自身主观方面找原因，因此，随着技能培训的开展，监所检察部门在未来审查工作中，应当注重收集充分的证据材料、寻找有利的法律规范支持等，尤其是在在发出检察建议书的时候，更需要从以下方面细化该建议书的内容：①发出检察建议的事实依据，主要是充分列举事实、证据材料等；②明确、详细地说明发出建议的理由、法律规定等。做到有理有节，从而使得对方在收到建议书后能够理解并认同该建议。这也是提高羁押必要性审查制度适用可能性的关键因素之一。此外，涉及重大复杂或者争议较大的案件时，应当有专门制度来处理类似情形，确保审查活动及其检察建议书决定的合法性、合理性。

（三）非羁押性措施与监管

羁押必要性审查制度设置的初衷是严格限制逮捕等羁押性强制措施的适用，提高非羁押性强制措施的适用比率，比如取保候审、监视居住等，在满足法定条件时还应当及时释放被羁押人员。因此，为了促使该制度适用的广泛性，检察机关一方面应当严格审查侦查机关提请批准逮捕的申请，另一方面则对法院作出逮捕决定后的案件给予充分关注，出现可以适用非羁押性强制措施的情形的，应当及时进行审查，并尽快发出检察建议，提出变更或者释放的具体建议并充分说明理由。

对于完善后续监管措施，可从以下几个思路考虑：（1）完善羁押必要性审查制度及其后果的告知制度，使得被变更的主体能够准确了解，这当然依赖辩护律师、近亲属等主体的参与；（2）将履行取保候审、监视居住等非羁押性强制措施的法定义务作为后期法院审判时量刑的重要参考，并明确告知相关主体；（3）与前述责任追究机制的设置相结合，严格界定应当追究责任的具体情形，且区分故意、过失、不可抗力等不同情形、不同程度。

（四）检务公开和公众参与

强调司法公开、保障人民群众参与司法，是2013年“全面深化司改决定”、2014年“依法治国问题决定”等改革文件的共同要求。考虑到普通民众对逮捕羁押的传统认识，首先需要有针对性地扭转群众对不逮捕犯罪嫌疑人、被告人或者逮捕后又释放就是办“人情案”“金钱案”的不当认识，加大相应方面工作的宣传力度，并尝试着将社会公众引入到对羁押必要性审查工作的监督过程中来，不失为可行之举。而且，在现有框架下，特定案件的司法听证制度应当是有适用空间的，部分地方检察机关也已经开始探索羁押必要性审查公开听证程序。

第一，检察机关与司法行政机关等配合，共同开展一系列的羁押必要性审查工作的宣传活动，使得民众对其有所了解，破除对逮捕的“迷信认识”，理性对待检察机关做出的变更强制措施的检察建议等活动。在此过程中，检察机关等应当积极与媒体等协作，注重自媒体时代的信息传播作用，例如可以评选经典案例等并借助舆论的影响拓宽相应工作的影响力。

第二，引导民众了解、知晓审查工作的具体流程及其合法性，也是在羁押必要性审查本质属于建议权的前提下，有效寻求监督权能突破、在实务中充分发挥监督功效的重要手段。换言之，检察机关通过司法听证、司法公开等形式，让民众理解其进行羁押必要性审查工作的法治内涵，可以在一定程度上破除发出检察建议书后得不到执行的窘境。具体来说，从事该项工作的审查部门可以借助社会民众的力量，引入广义范围的社会监督，积极公开检察院的检察监督工作，使得社会公众和各政府单位、司法机关等均能够知晓监所检察部门等是如何具体履行羁押必要性审查这一新职能的，它是如何行使该检察建议权并发出检察建议书的，特别是将接收检察建议书的有关单位的态度也公开出来，使得全社会充分了解办案部门对检查监督建议书的态度，孰是孰非昭然若揭。不再为侦查机关“护短”，从而促使侦查机关接受检察建议。

第三，从安徽芜湖市试点以及其他地方经验来看，构建羁押必要性审查工作的听证制度是拓宽司法公开范围的有益途径，应当在未来得到更大范围的推广。然而，在积极构建审查工作听证制度时，可以考虑以下问题：（1）人大代表、政协委员等主体本身工作较多，且存在任期等，故这些主体参与的听证制度是有明显弊端的，应当在试点基础上进一步提高公众参与的普遍性，使得羁押必要性审查的工作在更大范围内为社会公众所知晓，从而扩大羁押必要性审查听证制度的影响力；（2）考虑到时间、资源成本等限制，后期工作应当细化需要采取听证的情形，也即合理界定听证制度的适用范围。例如，针对证据变化的案件是有必要的，但是对达成和解、谅解的并无必要。（3）如何界定司法听证工作结束后由产生的文书的效力问题，是直接允许该文书产生实质性决定作用，还是将其作为检察机关发出检察建议的参考？从我国司法实际来看，后一种方式符合立法规定，也更具有可操作性。

（五）监督制约和律师参与

一方面，羁押必要性审查制度流于形式的一个重要原因即缺少有效的监督制约机制，纵然前文分析该制度的法律规定是有一定刚性的，但其程度并未达到确保检察建议能够得到有关机关充分尊重的地步。这就需要在后期制度实施过程中不但需要完善合理有效的监督制约机制，促使有关部门合法地、及时地对收到的检察建议作出回应，更应当建立科学可行的责任追究机制。

对于责任追究机制的设置，特别说明的是：（1）我们应当对变更后的脱逃率或者不到案率有一定的心理预期，而这种心理预期应当从立法层面加以规定、完善。也即，我们应当认识到，变更强制措施后的犯罪嫌疑人、被告人不到案是很有可能发生的，不可能要求所有被变更强制措施后的犯罪嫌疑人都能百分百到案，这是做不到的。因此，只要将变更后逃跑人数或者不到案人数的比重控制到一定范围内，就是可允许的，也是可接受的，而这就依赖后续监管措施的完善。（2）细化羁押必要性审查工作的考评体制，尤其是针对不到案、脱逃等情形的，进行责任追究时应当区分不同情形，切莫一刀切式地统一追责，以调动检察机关工作人员履行该职责的积极性。

另一方面，律师充分参与不但可以针对前述办案行为发挥有效监督制约制约，而且还可以为律师有效履行职责提供可行路径。既然最高检规则已经明确羁押必要性审查活动的启动形式包括依职权和依申请两类，而后一种形式则允许辩护律师提出变更或者释放申请。尤其是新刑事诉讼法将辩护律师参与刑事司法的时间节点提前至侦查阶段，这本应当是辩护律师充分履行辩护职责的机遇。但从现有制度实施状况来看，律师参与到羁押必要性审查中积极性并不高。因此，辩护律师在整个刑事司法活动中，从保障犯罪嫌疑人、被告人合法利益及充分履行辩护职责出发，应当做好有效参与到羁押必要性审查活动中来。（1）借助新刑事诉讼法明确授予辩护律师可以在很多活动中提出律师意见之权利的机会，通过阅卷、收集证据材料等方式，如果发现符合变更或者释放条件的，应当在提出的法律意见中，明确提出相应的法律意见；（2）如果犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属等主体有意提出变更或者释放申请，但不知如何具体行使的，辩护律师需要及时提供法律咨询以说明，或者予以代理提出。根据最高检规则第618条等规定，辩护律师在申请时应当说明不需要继续羁押的理由,应当提供相关证据或者其他材料。（作者系中国人民大学法学院副教授）

（本文有删节）